São Paulo, 24 de setembro de 2024.
Bom dia;
Retomamos o debate de um tema polêmico, o qual publicamos aqui no último mês de maio, ocasião em que discorremos sobre julgamento realizado pelo TSE, que culminou com a Decretação da Perda do Mandato Eletivo do deputado federal Marcelo Lima, por Infidelidade Partidária.
Parlamentar que foi eleito pelo partido Solidariedade em out. de 2022, que não atingiu a cláusula de barreira para aquela eleição; e então se desfiliou do Solidariedade após a eleição de 2022, vendo então a se filiar ao PSB – Partido Socialista Brasileiro em 2023 (que comprovou atingir a cláusula de barreira de 2022); justificando a troca de partido, com base na cláusula de barreira não atingida pelo partido Solidariedade em out. de 2022, conforme preceitua o § 5º do artigo 17 da Constituição Federal1.
Rememoremos que o Solidariedade, como não atingiu a cláusula de barreira nas eleições de 2022, conforme exigido pela Emenda Constitucional 97 de 2017, incorporou o PROS no final de 2022, e em fevereiro de 2023, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) homologou a incorporação do PROS ao Solidariedade.
Fato que fez com que o partido superasse a cláusula de barreira de 2022.
E com base nesta situação de homologação da incorporação partidária e comprovação de cláusula de barreira, foi que o Solidariedade embasa a sua tese visando a decretação de preda de mandato do deputado Marcelo Lima, por infidelidade partidária pelo TSE
Sendo que no julgamento realizado pelo TSE, na ação de perda de mandato eletivo por infidelidade partidária em questão, o ministro relator, Dr. André Ramos Tavares do TSE, em novembro de 2023, destacou que o direito de migração do parlamentar sem a perda do mandato deixou de existir com a homologação da incorporação partidária, invalidando a justificativa de justa causa apresentada pelo deputado, nos termos do citado § 5º do artigo 17 da CF. E o TSE, em sessão finalizada em novembro de 2023, decidiu pela perda do mandato de Marcelo Lima por maioria de votos .
No entanto, pasmem vocês, pois o Plenário do TSE, em sessão de julgamento de 23.05.2024, por unanimidade de votos, em sede de julgamento de Duas Consultas Eleitorais - CtaEl nº 0601975-72.2018.6.00.0000 e da CtaEl nº 0601755-74.2018.6.00.0000, ambas tendo como redator para os Dois Acórdãos, o ministro Nunes Marques2, onde o ficou definido pelo plenário da Corte, que:
“… a faculdade de que trata o § 5º do art. 17 da Constituição Federal pode ser exercida a qualquer tempo, desde que a partir da proclamação dos eleitos pela Justiça Eleitoral”.
Sic.
Trecho do Voto do Ministro Nunes Marques nas citadas Consultas Eleitorais:
“… Além disso, mais do que eloquente, o silêncio do legislador no caso pode estar relacionado à novidade do instituto da cláusula de desempenho, à incerteza acerca da permanência do estado de fragilidade do partido que não atingiu os parâmetros mínimos de votação e, sobretudo, à possibilidade de o parlamentar (re) avaliar continuamente a sua relação bilateral com a legenda. Assim, com a devida vênia de quem tenha posição contrária, entendo que a faculdade pode ser exercida desde o momento da proclamação dos eleitos até o final do mandato, sendo prematuro e inadequado cogitar de estabelecimento de prazos ou marcos estritos nesse particular. Aliás, ainda sobre esse tema, destaco que a hipótese de justa causa em exame pode ser invocada a partir da proclamação dos eleitos de cada um dos pleitos indicados no parágrafo único do art. 3º da Emenda Constitucional 97/2017, os quais são considerados pelo Constituinte derivado como marcos para o exame da cláusula de desempenho. Feito esse esclarecimento, sobre o tema específico do prazo para exercício do direito, cito trecho do parecer da douta Procuradoria-Geral Eleitoral, o qual incorporo à fundamentação (ID 157002789 da CtaEl 0601975-72.2018.6.00.0000):
Quanto ao outro ponto da consulta, não obstante o preceito constitucional não consignar a partir de que momento se pode dar a mudança de partido autorizada, o termo “eleito”, empregado para designar os destinatários da norma, supõe que haja declaração formal da Justiça Eleitoral sobre o resultado do pleito. Conquanto os resultados da eleição sejam divulgados logo após o seu encerramento, os eleitos são formalmente conhecidos após a proclamação do resultado pela Justiça Eleitoral, nos termos do Código Eleitoral. Uma interpretação sistemática do ordenamento, à luz do princípio da segurança jurídica, recomenda que a desfiliação prevista na Constituição possa ocorrer a partir da proclamação dos eleitos. A assessoria consultiva do TSE sugeriu a fixação de um prazo de trinta dias para o exercício desse direito, contados da posse dos parlamentares. A proposta se prende ao fato de outras normas, que também versam direito de transferência de legenda, terem estabelecido esse lapso cronológico. Da mesma circunstância, contudo, cabe extrair consequência diferente. É dado argumentar que, sempre que o legislador, constitucional ou infraconstitucional, pretendeu fixar um prazo para hipótese de desfiliação legitimada, ele o fez de forma expressa. No caso da EC 97/2017, não houve a fixação de prazo algum. Se a faculdade de matriz constitucional pode, em tese, ser regulada pelo legislador ordinário, que lhe venha a estabelecer uma cronologia de aplicação, a mesma possibilidade não se abre ao aplicador, que não pode criar direitos nem os limitar, sem invadir competência que lhe é estranha. É dado supor, na realidade, que o constituinte de reforma terá deixado mais tempo para a avaliação, pelo parlamentar, das chances de recuperação do prestígio eleitoral da agremiação por que se elegeu, permitindo-lhe ampla latitude quanto ao momento azado para a troca. Por essa leitura, que importa não exigir uma decisão célere sobre a mudança de partido, propicia-se que o parlamentar permaneça mais longamente vinculado ao partido pelo qual foi eleito, satisfazendo, assim, mais proximamente, a vontade dos eleitores que votaram na agremiação. É bem verdade que há o risco apontado pela unidade técnica, de que a inexistência de prazo poderia ensejar “indesejáveis relações entre parlamentares e partidos, como as trocas de favores para permanência na representação partidária ou mesmo para migração a outra, em vilipêndio aos interesses democráticos e ao princípio republicano” (ID 3018988 da Cta 0601975-72.2018.6.00.0000)
No entanto, tais circunstâncias, potencialmente reveladoras de abuso de direito, podem ser apuradas em eventual ação de perda de cargo eletivo por desfiliação partidária, cabendo ao autor o ônus de comprovar a desconexão entre a mudança partidária e o não atendimento da cláusula de barreira. Não cabe antecipadamente criar um prazo decadencial – ou extraí-lo do sistema jurídico –, muito menos em sede de consulta. [...] Todavia, para fazer jus a essa hipótese de justa causa, a migração partidária deverá se efetivar dentro de lapso temporal razoável ao fato alegado – não ter o partido de origem ultrapassado a cláusula de desempenho –, para que se comprove que esse rompimento político-partidário foi motivado pelo baixo desempenho eleitoral da grei pelo qual foi eleito3. Portanto, proponho que a 1ª questão da CtaEl 0601975-72.2018.6.00.0000 e o 2º questionamento da CtaEl 0601755-74.2018.6.00.0000 sejam respondidos da seguinte forma: “a faculdade de que trata o § 5º do art. 17 da Constituição Federal pode ser exercida a qualquer tempo, desde que a partir da proclamação dos eleitos pela Justiça Eleitoral”.(destaquei)
Portnato, temos que de forma clara, em 23.05.2024, o plenário do TSE em sede de julgamento das referidas Consultas Eleitorais, definiu que a desfiliação partidária com base no citado § 5º do artigo 17 da Constituição Federal, e comprovação de filiação a outro partido que comprova que atingiu a cláusula de barreira, pode ser exercida a partir da proclamação dos eleitos pela Justiça Eleitoral.
Vale destacar ainda, outro trecho do voto do relator redator para os Dois Acórdãos3 – ministro Nunes Marques:
Sic.
“... É dado supor, na realidade, que o constituinte de reforma terá deixado mais tempo para a avaliação, pelo parlamentar, das chances de recuperação do prestígio eleitoral da agremiação por que se elegeu, permitindo-lhe ampla latitude quanto ao momento azado para a troca. Por essa leitura, que importa não exigir uma decisão célere sobre a mudança de partido, propicia-se que o parlamentar permaneça mais longamente vinculado ao partido pelo qual foi eleito, satisfazendo, assim, mais proximamente, a vontade dos eleitores que votaram na agremiação.”… (destaquei)
Sic.
O Texto Constitucional4 citado pelo ministro Nunes Marques:
Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
(…)
§ 5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a filiação, sem perda do mandato, a outro partido que os tenha atingido, não sendo essa filiação considerada para fins de distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito ao tempo de rádio e de televisão.
Ou seja, no caso do julgamento de 07.11.2023, vemos que é incontroverso que o então dep. Marcelo Lima, foi eleito por partido que não atingiu a chamada cláusula de barreira, facultando-lhe, assim, nos termos do acima transcrito § 5º do art. 17 da Constituição Federal de 1988, a sua desfiliação e posterior filiação a partido que tenha logrado êxito em atingi-la.
Portanto, nos termos decidido pelo TSE em 23.05.2024, vemos que bastava ao deputado em questão, invocar a justa causa, pois fora eleito em 2022 por um partido que não comprovou que em outubro de 2022, atingiu a cláusula de barreira.
Pois o Congresso Nacional, por meio da Emenda Constitucional 97/2017, na condição de Constituinte Derivado, não estabeleceu um prazo inicial ou sequer estabelece um prazo final; e nem tão pouco, veio a dar previsão de uma chamada reserva de lei.
Portanto, o Congresso Nacional na função de Constituinte Derivado, não criou prazo algum para a desfiliação partidária nos termos do citado § 5º do artigo 17 da Constituição Federal; conforme inclusive destacou o ministro Nunes Marques, em seu voto em sede de julgamento das Consultas Eleitorais - CtaEl nº 0601975-72.2018.6.00.0000 e da CtaEl nº 0601755-74.2018.6.00.0000:
Sic.
“...Da mesma circunstância, contudo, cabe extrair consequência diferente. É dado argumentar que, sempre que o legislador, constitucional ou infraconstitucional, pretendeu fixar um prazo para hipótese de desfiliação legitimada, ele o fez de forma expressa. No caso da EC 97/2017, não houve a fixação de prazo algum.” ...
(destaquei e grifei)
Sendo assim, respeitosamente, vemos que o TSE, não poderia em novembro de 2023, vir a estabelecer prazo para desfiliação partidária com justa causa, que não se encontra inserido de forma expressa, no citado § 5º do artigo 17 da Constituição Federal.
Portanto, vemos que nos termos do entendimento dado pelo TSE em 23.05.2024, em sede de julgamento das duas citadas Consultas Eleitorais - CtaEl nº 0601975-72.2018.6.00.0000 e da CtaEl nº 0601755-74.2018.6.00.0000, ambas tendo como redator para os Acórdãos, o ministro Nunes Marques, ao eleito por partido que não atingiu a cláusula de barreira, poderá exercer o seu direito de desfiliação de partido que não comprova que atingiu a cláusula e barreira, para se filiar a outro que a comprove; tendo com marco inicial, a data em que Justiça Eleitoral proclamou os eleitos da eleição, e o seu marco final, o prazo de filiação de 06 meses antes da eleição vindoura, para o parlamentar que buscará a sua reeleição, ou, o termo final do seu respectivo mandato, caso não deseje buscar a sua reeleição.
Quem Viver Verá … !!!
Nosso próximo encontro será no dia 01.10.2024 - terça feira.
Cordialmente
MARCELO AUGUSTO MELO ROSA DE SOUSA
Advogado - Direito Eleitoral e Partidário
Sócio do Escritório
MELO ROSA E SOUSA ADVOGADOS ASSOCIADOS
Contatos:
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Marcelo Rosa 1966
2. Fonte: www.tse.jus.br
3Fonte: CtaEl nº 0601975-72.2018.6.00.0000 e da CtaEl nº 0601755-74.2018.6.00.0000 – www.tse.jus.br
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