São
Paulo, 24
de setembro
de 2024.
Bom
dia;
Retomamos
o
debate de um tema polêmico, o
qual publicamos aqui no
último mês de maio, ocasião em
que
discorremos sobre julgamento realizado pelo TSE, que culminou com a
Decretação da Perda
do Mandato
Eletivo
do deputado federal Marcelo Lima, por Infidelidade Partidária.
Parlamentar que foi eleito
pelo partido Solidariedade em out. de 2022, que
não atingiu a cláusula de barreira para aquela eleição; e então se desfiliou do
Solidariedade após a eleição de 2022, vendo então a se filiar ao PSB – Partido Socialista Brasileiro em 2023 (que
comprovou atingir a cláusula de barreira de 2022); justificando a troca de partido, com base na cláusula de barreira
não atingida
pelo partido Solidariedade em out. de 2022, conforme preceitua o §
5º do artigo 17 da Constituição Federal.
Rememoremos
que o Solidariedade, como não atingiu a cláusula de barreira nas
eleições de 2022, conforme exigido pela Emenda Constitucional 97 de
2017, incorporou o PROS no final de 2022, e em fevereiro de 2023, o Tribunal Superior
Eleitoral (TSE) homologou a incorporação do PROS ao Solidariedade.
Fato que fez com que o partido superasse a cláusula de barreira de
2022.
E com base nesta situação de homologação da incorporação partidária e comprovação de cláusula de barreira, foi que o Solidariedade embasa a sua tese visando a decretação de preda de mandato do deputado Marcelo Lima, por infidelidade partidária pelo TSE
Sendo
que no julgamento realizado pelo TSE, na ação de perda de mandato eletivo
por infidelidade partidária em questão, o ministro relator, Dr. André Ramos
Tavares do TSE, em novembro de 2023, destacou que o direito de migração do
parlamentar sem a perda do mandato deixou de existir com a
homologação da incorporação partidária, invalidando a
justificativa de justa causa apresentada pelo deputado, nos
termos do citado § 5º do artigo 17 da CF. E o TSE, em
sessão finalizada em novembro de 2023, decidiu pela perda do mandato
de Marcelo Lima por maioria de votos .
No
entanto, pasmem
vocês, pois o Plenário
do TSE, em sessão de julgamento de 23.05.2024, por
unanimidade
de votos, em sede de julgamento de Duas
Consultas Eleitorais
- CtaEl
nº 0601975-72.2018.6.00.0000 e da CtaEl nº
0601755-74.2018.6.00.0000,
ambas tendo como redator para
os Dois Acórdãos,
o ministro Nunes Marques,
onde o ficou definido pelo plenário da Corte, que:
“…
a
faculdade de que trata o § 5º do art. 17 da Constituição Federal
pode ser exercida a qualquer tempo, desde que a partir da proclamação
dos eleitos pela Justiça Eleitoral”.
Sic.
Trecho do Voto do Ministro Nunes Marques nas citadas Consultas
Eleitorais:
“… Além
disso, mais do que eloquente, o silêncio do legislador no caso pode
estar relacionado à novidade do instituto da cláusula de
desempenho, à incerteza acerca da permanência do estado de
fragilidade do partido que não atingiu os parâmetros mínimos de
votação e, sobretudo, à possibilidade de o parlamentar (re)
avaliar continuamente a sua relação bilateral com a legenda. Assim,
com a devida vênia de quem tenha posição contrária, entendo que a
faculdade pode ser exercida desde o momento da proclamação dos
eleitos até o final do mandato, sendo prematuro e inadequado cogitar
de estabelecimento de prazos ou marcos estritos nesse particular.
Aliás, ainda sobre esse tema, destaco que a hipótese de justa causa
em exame pode ser invocada a partir da proclamação dos eleitos de
cada um dos pleitos indicados no parágrafo único do art. 3º da
Emenda Constitucional 97/2017, os quais são considerados pelo
Constituinte derivado como marcos para o exame da cláusula de
desempenho. Feito esse esclarecimento, sobre o tema específico do
prazo para exercício do direito, cito trecho do parecer da douta
Procuradoria-Geral Eleitoral, o qual incorporo à fundamentação (ID
157002789 da CtaEl 0601975-72.2018.6.00.0000):
Quanto
ao outro ponto da consulta, não obstante o preceito constitucional
não consignar a partir de que momento se pode dar a mudança de
partido autorizada, o termo “eleito”, empregado para designar os
destinatários da norma, supõe que haja declaração formal da
Justiça Eleitoral sobre o resultado do pleito. Conquanto os
resultados da eleição sejam divulgados logo após o seu
encerramento, os eleitos são formalmente conhecidos após a
proclamação do resultado pela Justiça Eleitoral, nos termos do
Código Eleitoral. Uma interpretação sistemática do ordenamento, à
luz do princípio da segurança jurídica, recomenda que a
desfiliação prevista na Constituição possa ocorrer a partir da
proclamação dos eleitos. A assessoria consultiva do TSE sugeriu a
fixação de um prazo de trinta dias para o exercício desse direito,
contados da posse dos parlamentares. A proposta se prende ao fato de
outras normas, que também versam direito de transferência de
legenda, terem estabelecido esse lapso cronológico. Da mesma
circunstância, contudo, cabe extrair consequência diferente. É
dado argumentar que, sempre que o legislador, constitucional ou
infraconstitucional, pretendeu fixar um prazo para hipótese de
desfiliação legitimada, ele o fez de forma expressa. No caso da EC
97/2017, não houve a fixação de prazo algum. Se a faculdade de
matriz constitucional pode, em tese, ser regulada pelo legislador
ordinário, que lhe venha a estabelecer uma cronologia de aplicação,
a mesma possibilidade não se abre ao aplicador, que não pode criar
direitos nem os limitar, sem invadir competência que lhe é
estranha. É dado supor, na realidade, que o constituinte de reforma
terá deixado mais tempo para a avaliação, pelo parlamentar, das
chances de recuperação do prestígio eleitoral da agremiação por
que se elegeu, permitindo-lhe ampla latitude quanto ao momento azado
para a troca. Por essa leitura,
que importa não exigir uma decisão célere sobre a mudança de
partido, propicia-se que o parlamentar permaneça mais longamente
vinculado ao partido pelo qual foi eleito, satisfazendo, assim, mais
proximamente, a vontade dos eleitores que votaram na agremiação. É
bem verdade que há o risco apontado pela unidade técnica, de que a
inexistência de prazo poderia ensejar “indesejáveis relações
entre parlamentares e partidos, como as trocas de favores para
permanência na representação partidária ou mesmo para migração
a outra, em vilipêndio aos interesses democráticos e ao princípio
republicano” (ID 3018988 da Cta 0601975-72.2018.6.00.0000)
No
entanto, tais circunstâncias, potencialmente reveladoras de abuso de
direito, podem ser apuradas em eventual ação de perda de cargo
eletivo por desfiliação partidária, cabendo ao autor o ônus de
comprovar a desconexão entre a mudança partidária e o não
atendimento da cláusula de barreira. Não cabe antecipadamente criar
um prazo decadencial – ou extraí-lo do sistema jurídico –,
muito menos em sede de consulta. [...] Todavia, para fazer jus a essa
hipótese de justa causa, a migração partidária deverá se
efetivar dentro de lapso temporal razoável ao fato alegado – não
ter o partido de origem ultrapassado a cláusula de desempenho –,
para que se comprove que esse rompimento político-partidário foi
motivado pelo baixo desempenho eleitoral da grei pelo qual foi
eleito3. Portanto, proponho que a 1ª questão da CtaEl
0601975-72.2018.6.00.0000 e o 2º questionamento da CtaEl
0601755-74.2018.6.00.0000 sejam respondidos da seguinte forma: “a
faculdade de que trata o § 5º do art. 17 da Constituição Federal
pode ser exercida a qualquer tempo, desde que a partir da proclamação
dos eleitos pela Justiça Eleitoral”.(destaquei)
Portnato, temos que de forma clara, em 23.05.2024,
o plenário do TSE em sede de julgamento das referidas Consultas
Eleitorais, definiu que a desfiliação partidária com base no
citado § 5º do artigo 17 da Constituição Federal, e comprovação
de filiação a outro partido que comprova que atingiu a cláusula de
barreira, pode ser exercida a partir da proclamação dos eleitos
pela Justiça Eleitoral.
Vale
destacar ainda, outro trecho do voto do relator redator para os Dois
Acórdãos
– ministro Nunes Marques:
Sic.
“...
É dado supor, na realidade, que o constituinte de reforma terá
deixado mais tempo para a avaliação, pelo parlamentar, das chances
de recuperação do prestígio eleitoral da agremiação por que se
elegeu, permitindo-lhe ampla latitude quanto ao momento azado para a
troca. Por essa leitura, que importa não exigir uma decisão célere
sobre a mudança de partido, propicia-se que o parlamentar permaneça
mais longamente vinculado ao partido pelo qual foi eleito,
satisfazendo, assim, mais proximamente, a vontade dos eleitores que
votaram na agremiação.”… (destaquei)
Sic.
O Texto Constitucional
citado pelo ministro Nunes Marques:
Art.
17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de
partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime
democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa
humana e observados os seguintes preceitos:
(…)
§
5º Ao eleito por partido que não preencher os requisitos previstos
no § 3º deste artigo é assegurado o mandato e facultada a
filiação, sem perda do mandato, a outro partido que os tenha
atingido, não sendo essa filiação considerada para fins de
distribuição dos recursos do fundo partidário e de acesso gratuito
ao tempo de rádio e de televisão.
Ou
seja, no caso do julgamento de 07.11.2023, vemos que é
incontroverso que o então dep. Marcelo Lima, foi eleito por partido
que não atingiu a chamada cláusula de barreira, facultando-lhe,
assim, nos termos do acima transcrito § 5º do art. 17 da
Constituição Federal de 1988, a sua desfiliação e posterior
filiação a partido que tenha logrado êxito em atingi-la.
Portanto,
nos termos decidido pelo TSE em 23.05.2024,
vemos que bastava ao deputado em questão, invocar a justa causa,
pois fora eleito em 2022 por um partido que não comprovou que em
outubro de 2022, atingiu a cláusula de barreira.
Pois
o Congresso Nacional, por meio da Emenda Constitucional 97/2017, na
condição de Constituinte Derivado, não estabeleceu um prazo
inicial ou sequer estabelece um prazo final; e nem tão pouco, veio a
dar previsão de uma chamada reserva de lei.
Portanto, o
Congresso Nacional na função de Constituinte Derivado, não
criou prazo algum para a desfiliação partidária nos termos do
citado § 5º do artigo 17 da Constituição Federal; conforme
inclusive destacou o ministro Nunes Marques, em seu voto em sede de
julgamento das Consultas Eleitorais - CtaEl
nº 0601975-72.2018.6.00.0000 e da CtaEl nº
0601755-74.2018.6.00.0000:
Sic.
“...Da
mesma circunstância, contudo, cabe extrair consequência diferente.
É dado argumentar que, sempre que o legislador, constitucional ou
infraconstitucional, pretendeu fixar um prazo para hipótese de
desfiliação legitimada, ele o fez de forma expressa.
No caso da EC 97/2017, não houve a fixação de
prazo algum.” ...
(destaquei e grifei)
Sendo
assim, respeitosamente, vemos que o TSE, não poderia em novembro de
2023, vir a estabelecer prazo para desfiliação partidária com
justa causa, que não se encontra inserido de forma expressa, no
citado § 5º do artigo 17 da Constituição Federal.
Portanto,
vemos que nos termos do entendimento dado pelo TSE em 23.05.2024, em sede de
julgamento das duas citadas Consultas Eleitorais - CtaEl
nº 0601975-72.2018.6.00.0000 e da CtaEl nº
0601755-74.2018.6.00.0000,
ambas tendo como redator para
os
Acórdãos,
o ministro Nunes Marques, ao
eleito por partido que não atingiu a cláusula
de barreira, poderá exercer o seu direito de desfiliação de
partido que não comprova
que atingiu a cláusula
e barreira, para
se filiar
a outro que a comprove; tendo
com
marco inicial, a
data em que Justiça Eleitoral
proclamou os eleitos da eleição, e o seu marco final, o prazo de
filiação de 06 meses antes da eleição vindoura, para o
parlamentar que buscará a sua reeleição, ou, o termo final do seu respectivo mandato, caso não deseje buscar a sua reeleição.
Quem
Viver Verá … !!!
Nosso
próximo encontro será no dia 01.10.2024
- terça feira.
Cordialmente
MARCELO
AUGUSTO MELO ROSA DE SOUSA
Advogado
- Direito Eleitoral e Partidário
Sócio
do Escritório
MELO
ROSA E SOUSA ADVOGADOS ASSOCIADOS
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